Esclarecemos de início que não defenderemos o empregado (funcionário), nem o empregador (patrão), mas sim, de um modo geral para evitar dores de cabeça nas relações de trabalho.

Desde a crise econômica iniciada em 2014, acompanhada da flexibilização de direitos trabalhistas decorrentes da reforma trabalhista durante o governo Temer, observamos no dia a dia um crescimento exponencial de casos de precarização nas relações de trabalho. Mas, afinal, o que significa a tal precarização?

O significado de precarizar, segundo o dicionário “Dicio” é: “Fazer com que algo se torne precário, em péssimas condições, de maneira que não se pode usar, tornar instável, sem garantias, deixar incerto”.

Logo, pode-se entender que precarizar direitos trabalhistas significa diminuir e/ou suprimir direitos trabalhistas previstos em lei, normas convencionais (acordos e convenções coletivas) ou entendimentos jurisprudenciais (resumo do que parte da Justiça entende sobre um determinado tema ou problema judicializado).

Além da precarização normativa, há também a precarização oriunda da tentativa de fraudar (intencionalmente ou não) normas trabalhistas e fiscais (impostos para o governo).

Um exemplo disso é a chamada PEJOTIZAÇÃO, onde empregador (patrão) e empregado (funcionário) fazem um contrato de prestação de serviços (verbal ou escrito) e o empregado é obrigado a “abrir um MEI” (nas palavras que eles utilizam), ou seja, forçado a criar um CNPJ; então, o empregado presta serviços para a empresa/empresário e ao final do mês emite uma nota fiscal para receber a sua contraprestação (seu salário) – Saiba que isso é facilmente anulado numa ação trabalhista, é um erro técnico, tido por fraudulento pela Justiça do Trabalho, e pode custar muito caro.

A lei trabalhista define os requisitos cumulativos que definem a relação de emprego, sendo que mesmo que patrão e empregado “façam um contrato de MEI”, se houver os requisitos abaixo, poderá ser considerada invalida a forma da contratação e poderá ser reconhecida a relação empregatícia.

São os requisitos da relação de emprego:

1- Pessoalidade: Se determinada prestação de serviços deve ser feita por uma pessoa em específico, não podendo ela pedir para alguém lhe substituir em caso de falta, está presente o requisito da pessoalidade.
2- Pessoa física: Foi contratada uma empresa para fazer o serviço ou uma pessoa física? Essa pessoa pode, eventualmente, contratar outras pessoas para fazer o serviço ou é atividade para somente ela fazer? Se é o indivíduo que faz o serviço e com pessoalidade, está presente também o requisito de ser “pessoa física”. Lembrando que “MEI” é uma simples pessoa física, e que recebe o CNPJ apenas para fins de fiscalização do Poder Público.
3- Não eventualidade: Se há uma rotina de prestação de serviços, como por exemplo, trabalhar de segunda a sexta ou trabalhar em dias intercalados ou prestar serviços 3 vezes por semana, entre outros, o trabalho é considerado não eventual, ou seja, se há habitualidade e prestação contínua.
4- Onerosidade: Se o serviço é pago, ou deveria ser pago, e não voluntário, temos a presença da onerosidade.
5- Subordinação: Se há hierarquia entre as partes, ou seja, um é chefe do outro, onde um manda de todas as formas no que o outro deve fazer, bem como, existe dependência econômica de um perante o outro, há a presença do trabalho subordinado.

Sobre este último requisito terá quem diga que “só quer que o serviço esteja pronto e, portanto, não tem subordinação”. Acontece que não é tão simples assim e tem que ser analisado cada caso concreto, por que em qualquer emprego o empregador vai querer que o trabalho esteja pronto em determinado momento.

Portanto, é muito importante que o empregador tome cuidado para que os requisitos do vínculo empregatício não se façam presentes, pois poderá, em uma desavença com seu prestador de serviços, sofrer um processo trabalhista.

Ao empregador (patrão), pense assim: ao pagar mês a mês os valores dos direitos trabalhistas, se está a pagar de forma parcelada, mas numa ação trabalhista, corre o risco de ter de pagar tudo à vista, e se não fizer, poderá ter bens penhorados, inclusive os seus particulares, se houver desconsideração da personalidade jurídica (quando se desfaz o benefício de ordem, que também está entre nossas publicações), ainda que sua empresa se trate de uma LTDA, EIRELI ou a nova SLU. Sabemos que há uma crença de que “depois é só fazer um acordinho”, mas isso depende da política de cada empresa, do perfil do empregador, e o risco sempre existe, além de envolver possíveis inquéritos civis e criminais, caso alguma prática salte aos olhos das autoridades.

De outro lado, prestadores de serviço devem ficar atentos para, se houver os requisitos da relação de emprego, procurarem seus direitos, pois como diria o saudoso Rui Barbosa: “quem não luta por seus direitos, não é digno deles”.

Aproveitando “o gancho”, daremos só alguns exemplos de direitos que o empregado deixa de ter caso não tenha sua carteira de trabalho registrada (CTPS): Cada mês trabalhado sem registro é um mês a menos de aposentadoria; não há proteção contra acidentes de trabalho e nem a eventual estabilidade decorrente de acidente de trabalho; não há computação do período para fins de carência do Seguro Desemprego; etc.

Autor: Guilherme Christian Probst – OAB/SC 36.775

Probst & Braun Advogados – OAB/SC 3.896/2017